在此前提之下,我们前述所举的例子中有部分在我国尚属情势变更的情形在《2010国际商事合同通则》中实际是属于不可抗力的情形。
即使谈判破裂,一方仍可请求法官依其自由裁量来变更或解除合同。其中,因第一类事由而致情势变更案件为37件,占四年来全部情势变更案件的51%,值得注意的是因土地承包经营权产生的争议占到17件。
最高人民法院曾经尝试在判决中对情势变更与商业风险作出区分,在上海同在国际贸易有限公司买卖合同纠纷上诉案[8]中,法院认为2008年全球性经济危机及国内宏观经济形势的变化是一个缓慢演进的过程,市场主体应当有相当的预判,同时由于交易标的物为有色金属这种市场属性活泼,价格波动大的大宗商品,应当慎用情势变更原则。人力资源成本上涨又与一国的就业政策紧密相连。2.履行合同成本过巨 在此种情形之下,履行合同确有可能,但是由于客观情形的变化使得一方或双方在履行合同之后会产生明显不公或者无法实现合同目的,而且这种客观情形的发生是当事人在订立合同时无法预见的。根据我国《合同法》117条的规定,仅有不可抗力是法定的免责事由。我国的情势变更与不可抗力之适用混乱,部分由于情势变更规定太过简略,无法对法官及当事人产生有效的指引,后文拟对此问题进行详述。
例如,由于自然灾害导致的合同无法履行,可按照情势变更的规定要求当事人先行协商,若无法达成一致法官可决定是否变更或解除合同,而在责任承担层面可引入不可抗力条款为依据令当事人免除责任。例如,京政办发【2011】8号《北京市关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》(以下简称十五条通知)对北京买房条件做出了规定,使得部分已经签订合同的购房人因不满足十五条通知的要求而无法继续履行合同。为实现一定的行政目的,我们就必须使行政行为有利于目的的实现而不是有悖于目的的实现。
结合我国的实际情况,除了在行政程序法的总则部分明确将诚信原则规定为基本原则,还应尽可能将这一原则贯彻于分则各部分内容中,加强有利于政府诚信的程序性条款的设计,通过对政府所有行政行为,特别是决策、执行、监督、救济等环节的程序性规制,全方位规范行政行为。[7]美国社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。王伟国:《诚信体系建设法治保障的探索与构想》,载《中国法学》2012年第5期。[6][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆2006年版,第13页。
此外,2004年7月1日正式实施的《行政许可法》尽管没有直接规定诚实守信原则,但是其8条规定,公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。李玉琴:《加强政府诚信建设的制度探讨》,载《扬州大学学报》(人文社会科学版)2004年第1期。
2004年4月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》即已明确将诚实守信作为依法行政的基本要求。日本对于公法上诚信原则的研究大约始于20世纪60年代,70年代就已将其作为行政法上的一般原则与禁反言原则、信赖保护原则并列于教科书中。刘一:《政府诚信评价指标体系构建》,中共中央党校2014级硕士论文。代表性的观点主要有三种:有学者认为信赖保护是诚实信用原则在行政法中的运用,参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第228页。
3)廉洁 廉洁性是对行政人员最低的伦理要求。[1]近年来政府诚信建设的研究成果,如刘松山:《论政府诚信》,载《中国法学》2003年第3期。【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题: 政府诚信 法治政府 诚信原则 。此外,要严格执行对失信行政主体的个人追偿制度,即代表国家的政府部门承担赔偿责任后,应当责令有故意或重大过失的工作人员依法承担全部或部分赔偿费用。
[9]参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。张维迎:《产权、信誉与政府》,载《读书》2001年第6期。
当务之急是进行政府诚信立法。其中一般法律原则(思想)理论主张的本为公私法共通原则,只是私法最先发现而的说法,论据支撑不足。
虽然合理性原则具有较强概括性和较大的包容力,但其在法律实践活动中一直存在着界定难的问题。[5]李林:《中国法治的现状、挑战与未来发展》,载《新视野》2013年1月10日。比如,《美国联邦行政程序法》、《德国联邦行政程序法》、《奥地利行政程序法》、《葡萄牙行政程序法》等等。政府诚信不仅仅是道义上的要求,更是社会主义民主和法治的基本要求。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。[11]就专门的行政立法而言,包括近年我国颁布的《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《公务员法》中,不仅诚信原则基本没有被提及,甚至连诚信、守信践诺之类字眼也难见踪影。
邓海娟:《政府诚信与信赖利益保护》,载《行政与法》2005年第1期。(参见马怀德:《行政程序立法研究—行政程序法草案建议稿及理由说明书》,法律出版社2005年版,第2页以及罗豪才:《行政法论丛》(第6卷),法律出版社2003年版,第456页。
[2]参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,载《法制与社会发展》1999年第1期。二、政府诚信立法现状 (一)总体情况 虽然我国《宪法》中规定了人民是国家的主人,享有监督、批评国家权力机关的权利,但并没有直接规定政府应当诚实守信。
当然,上列三种模式并不是绝对的,即在一国的行政程序法典中规定诚信原则并不排除其在某一方面制定专门的诚信准则或在司法中确认诚信原则。[21]笔者认为,从长期效果来看,一部独立政府诚信法典的出台确实有利于将政府诚信置于立法的更高位阶上,提升政府诚信立法的法律效力和威慑能力,促进行政行为的规范行使和行政相对人利益的保障。
公权力呈现出越来越多的社会化趋势。孟德斯鸠在论及民主政治的原则时就曾说过:维持或支撑君主政体或是专制政体并不需要很多的道义。比如,都以限制政府权力,保护公民权利,增强政府权威和公信力为目标,又都强调依法、公开、守信、践诺、廉洁、高效等因素。即行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。
就失信惩戒而言,有关判定标准、归责原则、责任主体、责任类型、责任性质、责任方式、处罚程序等方面的规定极为匮乏。应当完善《国家赔偿法》中行政赔偿的有关规定,明确行政赔偿中的赔偿协商、精神损害抚慰金的标准及赔偿范围划定等方面的内容。
就我国而言,构建诚信政府,和建设法治政府工程一样,从根本上讲是由我国人民主权的国家性质所决定的。前者有法律的力量,后者有经常举着的君主的手臂,可以去管理或支持一切。
即使是在行政法律法规领域,能够体现政府诚信的规定仍然十分有限,且仅局限于较为狭窄的领域,普遍存在着规定不明确、较为零碎、不成体系、可操作性不强,难以被有效贯彻落实等等问题。日本学者对诚信原则的论述比较充分,具体如租税法上的信赖保护、授益性行政行为的撤销与废止的保护以及其在行政指导与行政计划领域的适用。
[23]目前,我国一些地方政府已经采取了一系列举措来规范政府诚信。各国政府共同面临着绩效提升而公信力下降的矛盾诚信正在变成稀缺资源,大量内部改革收效甚微。没有法治的保驾护航,政府诚信建设将无从实现。特别是有些国家和地区的《行政程序法》对政府诚信原则作了明确规定。
【摘要】 近些年来,我国法治政府建设成效显著,但与此同时,政府诚信危机事件亦时有发生,甚至出现了个别情境下有法治无诚信的悖论性现象。就国内而言,目前我国还没有建立起政府诚信评价指标体系,学界对此的讨论也比较有限。
[13]关于信赖利益保护原则与诚信原则的关系,虽然学者们有不同看法,但多承认两者具有密切的关联性。未来政府诚信立法的关键是要在行政法上确立和巩固诚信原则,并衍生出一系列的法律制度,以此来指导和约束行政主体行为。
三是从立法实践来看,我国的行政法立法起步较晚,尚处在发展和完善阶段,一些基本的行政法制度还没有建立起来。在诚信被写入法律文本之前,作为伦理义务的政府诚信很容易被践踏,对政府行为加以限制和约束的目标也难以实现。